Activité inventive

Définition de l’activité inventive

Pour être brevetable, une invention doit impliquer une activité inventive (A52(1) CBE).

Une invention est considérée comme impliquant une activité inventive si, pour un homme du métier, elle ne découle pas d’une manière évidente de l’état de la technique propre à l’activité inventive (A56 CBE).

État de la technique opposable

Pour la définition de l’état de la technique, merci de se référer à La définition de l’état de la technique opposable.

La preuve d’une divulgation

Concernant la preuve d’une divulgation, merci de se référer à la page Preuves d’une divulgation.

Appréciation de l’activité inventive

Combinaison de documents

Il est tout à fait possible de combiner plusieurs documents (rarement plus de deux, Directives G-VII 6) si cette combinaison est évidente pour l’homme du métier (T2/81) : ex. l’un des deux documents fait explicitement référence à l’autre.

Des exceptions à ce principe peuvent survenir en cas de problèmes partiels, pour lesquels chacun des problèmes doit être traité séparément (Directives G-VII 6).

Il est également possible de combiner deux modes de réalisation d’un même document si rien n’éloigne l’homme du métier de cette combinaison (i.e. « teach away » , T95/90).

Approche « problème-solution »

L’OEB a développé une approche visant à permettre de déterminer, quasi scientifiquement, si l’invention est inventive.

Cette approche n’a pas de caractère obligatoire, mais est largement recommandée (T465/92, Directives G-VII 5).

Cette approche est constituée de 5 étapes :

• détermination du domaine technique de l’invention pour permettre de limiter l’état de la technique ;
• détermination de l’homme du métier ;
• détermination de l’état de la technique le plus proche ;
• détermination du problème technique objectif ;
• détermination de l’évidence de l’invention.

Étape 1 : Domaine technique et limitation de l’état de la technique

Comment déterminer si un domaine technique doit être considéré pour l’approche problème solution ?

Un domaine technique est considéré pertinent pour le domaine technologique de l’invention :

• si ce domaine représente le même domaine technique que celui de l’invention ;
• si ce domaine technique représente les connaissances générales de l’homme du métier (T195/84) ;
• si ce domaine est un sous-domaine du domaine de l’invention (i.e. domaine technique spécifique plus étroit) et si la principale application connue de l’invention est dans ce sous-domaine (T955/90) ;
• si ce domaine est un domaine « voisin », c’est à dire :
  • si des problèmes identiques ou analogues à ceux rencontrés dans le domaine de l’invention se posent, et que normalement l’homme du métier devrait également connaître (T176/84) ;
  • si les matériaux utilisés sont apparentés ou lorsqu’il a été débattu dans le grand public du problème technique qui se pose dans les deux domaines (T560/89).

Il convient de noter que le domaine technique qui présente le plus de caractéristiques avec l’invention n’est pas nécessairement celui à retenir (même si généralement il convient bien, Directives G-VII 5.1).

De plus, un art antérieur cité par le déposant lui-même n’est pas nécessairement pertinent pour apprécier l’activité inventive (T28/87).

Par ailleurs, le seul fait que la description fasse référence à un document d’un domaine technique éloigné ne permet pas de considérer ce domaine technique comme proche (T28/87).

Étape 2 : Domaine technique et homme du métier

L’homme du métier est l’homme du domaine technique de l’invention (Directives G-VII 3) (enfin, de son problème technique et non de sa solution, T422/93).

Par exemple, si le problème technique est « trouver un matériau élastique qui ne rompt pas facilement » , l’homme du métier sera un spécialiste du domaine des matériaux même si ce matériau est destiné à la fabrication de bandes de manutention (T32/81).

L’homme du métier s’entend (Directives G-VII 3) :

• d’un praticien normalement qualifié, expert dans son domaine ;
• qui possède les connaissances générales dans le domaine concerné ;
• et qui a une connaissance omnisciente de tous les éléments de l’état de la technique (tel que limité précédemment),
• avoir à sa disposition les moyens et la capacité pour procéder à des travaux et expériences courants .

Comme nous le voyons, l’homme du métier est une pure fiction de l’esprit.

Cette fiction est d’autant plus marquée qu’il est admis que l’homme du métier n’est pas nécessairement un homme seul : il peut ainsi être une équipe pluridisciplinaire (par exemple, pour résoudre plusieurs problèmes s’enchaînant, T141/87 et Directives G-VII 3 ).

Si cet homme du métier est souvent une personne de formation moyenne (i.e. ce n’est pas un prix Nobel, T60/89) consultant l’art antérieur à la recherche d’un composant ayant la même fonction (T142/84), il peut néanmoins être un doctorant si le domaine technique l’exige (ex. séquençage d’ADN, T412/93, Directives G-VII 3.1).

Étape 3 : Détermination de l’état de la technique le plus proche

Principe : même objectif ou mêmes effets

Pour déterminer cet état de la technique le plus proche (i.e. qui constitue le point de départ le plus prometteur pour effectuer un développement évident conduisant à l’invention, Directives G-VII 5.1), il faut que :

• cette divulgation vise à atteindre le même objectif ou à obtenir les mêmes effets que l’invention (T482/92, T2255/10) ;
• ou au moins qu’il appartienne au même domaine technique que l’invention (ou à un domaine étroitement lié).

Si généralement cette divulgation est celle qui correspond à une utilisation semblable et qui appelle le moins de modifications structurelles et fonctionnelles pour parvenir à l’invention revendiquée (T606/89), ce n’est pas une règle (T1666/16) : il faut donc donner plus de poids au problème d’origine, à la destination de l’usage et aux effets obtenus qu’au nombre de caractéristiques communes dans le choix de l’état de la technique le plus proche (T1019/13).

Unicité de l’état de la technique le plus proche ?

Du fait de la formulation « le plus proche », nous pouvons être tenté de conclure que cet état de la technique est nécessairement unique.

Cela n’est pas le cas : il peut y avoir plusieurs états de la technique le plus proche (T405/14) ou il peut exister un doute quant à l’état de la technique le plus proche (T1148/15).

La question pertinente, lorsqu’il s’agit de choisir un point de départ, est donc essentiellement celle de savoir s’il permet de soulever ou non une objection réaliste.

Un document choisi comme état de la technique le plus proche ne peut être exclu simplement car un autre apparemment plus prometteur est disponible.

Mêmes effets explicitement ou intrinsèquement ?

Il peut arriver qu’un document cherche à résoudre un problème totalement différent de l’invention (ex. effet antipelliculaire d’un shampoing) mais qu’il contienne l’ensemble des caractéristiques permettant de résoudre celui de l’invention (ex. du silicone ayant un effet conditionnant connu).

Dans cette hypothèse, il peut tout à fait être choisi comme document de l’état de la technique le plus proche (T2304/16).

Ainsi, il n’est pas obligatoire de chercher explicitement l’effet technique dans les documents de l’art antérieur : le simple fait que l’art antérieur ait de manière intrinsèque l’effet suffit.

Identification du but de l’invention

La détermination du but de l’invention ne doit pas se faire sur la base d’une sélection subjective, mais doit prendre en compte ce qui est revendiqué (T2255/10).

Cas du meilleur point de départ

Il n’est pas exclu, même lorsqu’un document D1 s’intéressant au même problème technique général (PG) existe, de considérer qu’un autre document D2, qui s’intéresse à un problème similaire (PS), constitue un meilleur choix, ou au moins un choix également plausible, à condition qu’il apparaisse immédiatement à l’homme du métier que ce qui est enseigné dans ce document D2 peut être adapté au but de l’invention de manière simple et en n’utilisant que ses connaissances générales (T1841/11).

Néanmoins, dans cette situation, il n’est pas possible d’argumenter que l’homme du métier n’aurait pas été motivé de résoudre le problème général PG en partant de D2, car l’approche problème-solution présuppose que l’homme du métier souhaite résoudre PG dès le début du processus inventif.

Justification de l’art antérieur le plus proche

On peut se demander si l’art antérieur le plus proche doit être justifiée ou pourrait être remise en cause.

En l’espèce, certaines décisions affirment qu’il n’y a pas besoin de justification (T1112/19) et que tous les documents peuvent être utilisés indifféremment.

Focus sur un état de la technique le plus proche dans un autre domaine

Il peut arriver que l’analyse précédente conduise à sélectionner un document d’un domaine technique différent comme art antérieur le plus proche.

Sous cette hypothèse, il ne faut pas oublier qu’un état de la technique le plus proche qui ne s’intéresse pas au même but ou au même effet que l’invention ne peut conduire l’homme du métier de manière évidente vers l’invention revendiquée (T473/15).

Étape 4 : Détermination du problème technique objectif

Introduction

Le problème technique objectif est le problème qui découle, pour l’homme du métier, de la demande telle que déposée au regard de l’art antérieur objectif (T13/84).

Ce problème doit donc être cohérent avec la demande.

Comment le formuler ?

Une fois le document de la technique le plus proche identifié, il faut regarder les différences techniques (qu’elles soient structurelles ou fonctionnelles) entre cette divulgation et les revendications.

Ces différences techniques permettent de formuler un problème que devrait se poser l’homme du métier pour adapter l’état de la technique le plus proche en vue d’obtenir les effets techniques qui constituent l’apport de l’invention (Directives G-VII 5.2) : ce problème n’est pas nécessairement celui présenté par la demande (il se peut qu’il soit moins ambitieux).

En principe, tout effet produit par l’invention peut être utilisé comme base pour formuler le problème technique, si l’effet peut être déduit de la demande telle qu’elle a été déposée (T386/89).

Bien entendu, le problème technique objectif n’est pas le problème technique initial posé par la demande et peut ne pas être explicitement formulé dans la demande : il est donc possible de le reformuler (T13/84) même à un stade tardif (ex. en recours, T162/86).

Le problème technique reformulé peut même se fonder sur de nouveaux effets si l’homme du métier peut voir que ces effets étaient implicitement contenus dans le problème technique initial (T1329/04)

Par contre, il faut éviter de réaliser un raisonnement a posteriori en introduisant dans le problème technique des éléments de solution technique (T229/85) quand bien même ce problème serait posé par la description elle-même (T686/18).

De plus, si le demandeur souhaite introduire le problème technique reformulé dans la description, il faut prendre en compte l’A123(2) CBE (Directives G-VII 11).

Cas de l’effet bonus

Petite difficulté additionnelle : le cas de l’ « effet bonus » .

On parle d’effet bonus quand on obtient un effet technique supplémentaire, même surprenant, mais que l’on est obligé de l’obtenir.

Par exemple, si nous n’avons qu’une option (ou qu’un nombre donné d’option) pour fabriquer une pilule et que cette option procure nécessairement une effet technique d’uniformisation des composés de la pilule, cette uniformisation est un effet bonus.

Dans cette hypothèse, il ne faut pas prendre en compte cet effet bonus dans la formulation du problème technique ou dans le raisonnement d’activité inventive (T1936/13).

Le problème technique nécessairement technique ?

Il peut arriver que certains examinateurs indiquent « Le problème technique que vous exposez (ex. simplification d’une interaction) n’est pas technique et n’est donc pas un vrai problème technique » (situation vécue)…

À défaut de savoir ce qu’est un « problème technique » (puisque personne n’ose en donner une définition précise), il faut analyser la jurisprudence. Ainsi est un problème technique valide, un problème permettant :

• de réduire les coûts (T255/00, point 2.1.2 – en réalité, je pense qu’il faut plutôt considérer le problème comme une diminution d’une « contrainte » par analogie avec la décision T102/08) ;
• d’augmenter la qualité audio (caractéristique subjective) (T255/00, point 2.1.2) ;
• de simplifier un processus de fabrication (T551/09, point 11) ;
• de créer une interface homme-machine interactive et simple d’utilisation (T333/95, point 4.2) ;
• de présenter simplement et de simplifier l’évaluation des résultats d’une recherche d’images (T634/00, points 14 et 15) ;
• d’améliorer l’apparence d’un verre (T1852/09).

Ainsi, il est tout à fait possible qu’un problème technique soit subjectif (ex. rendre un objet plus beau) (T1852/09 ou T255/00).

De plus, le fait que le problème technique soit motivé par des choix d’un utilisateur ou des préférences non techniques n’a aucune influence sur le fait que le problème soit non technique (T634/00, point 15).

Problèmes techniques partiels

Lorsque les différences techniques identifiées ne participent pas toutes à la résolution d’un même problème technique (Directives G-VII 6 et T389/86), on parle de problèmes techniques partiels.

Cela peut notamment arriver en cas de simple « juxtaposition de caractéristiques » (i.e. il n’existe pas de synergie entre les différentes caractéristiques, Directives G-VII 7).

Chaque problème technique partiel sera traité séparément, et une approche « problème-solution » sera déroulée sur chacun des groupes de caractéristiques participant à ces problèmes techniques partiels (éventuellement avec des documents de l’état de technique le plus proche différents) (Directives G-VII 6).

Il suffit que l’un de ces groupes de caractéristiques implique une activité inventive pour que l’objet de la revendication soit inventif (Directives G-VII 6).

Preuve de l’effet technique

Dans certains cas particuliers, les examinateurs ou les membres des chambres de recours peuvent douter du problème technique posé (en doutant de l’effet allégué de la caractéristique) : c’est notamment le cas en chimie, en biologie, en cosmétique, dans le cas des médicaments, etc.

Cela peut également arriver dans d’autres domaines si l’effet technique revendiqué n’est pas crédible (T339/13) ou n’est pas crédible sur toute la portée des revendications (T279/17).

On parle alors de plausibilité de l’effet technique (T2015/20).

Il est alors possible de fournir des essais comparatifs (T1127/10, éventuellement à la demande T609/02), pour autant qu’ils soient vérifiables et reproductibles.

En particulier, si « la description de la procédure et l’évaluation des tests comparatifs [… ] sont à la fois déficients et insuffisamment significatifs pour permettre d’établir de façon crédible l’existence d’une amélioration » , ces tests pourront ne pas être recevables (T826/11).

Il faut ainsi donner une analyse de la distribution statistique des résultats, en particulier dans le cas où (T826/11) :

• des résultats expérimentaux sont proches et/ou
• le panel de testeurs ou l’échantillon est restreint en nombre.

Il n’existe aucune exigence quant à la date de fourniture de ces tests : ils peuvent être contenus dans la demande mais peuvent également être fournis après le dépôt, lors de l’examen ou lors d’une opposition (T2371/13).

La charge de la preuve repose sur les épaules du titulaire (T1265/17). A défaut, l’Examinateur se basera sur la plausibilité de cet effet technique.

Étape 5 : Détermination de l’évidence de l’invention

Approche « would »

Une fois le problème technique formulé, il faut se demander si, afin de résoudre ce problème, la modification de l’état de la technique le plus proche pour arriver à l’invention serait évidente.

Il sera considéré que cette modification est évidente si l’état de la technique dans son ensemble contient un enseignement qui aurait incité l’homme du métier à modifier à l’état de la technique le plus proche pour arriver à l’invention (Directives G-VII 5.3, T90/84).

Cette incitation ou cette suggestion peut, par exemple, être :

• le deuxième document de l’état de la technique propose de résoudre le même problème technique ou un problème similaire ;
• le deuxième document de l’état de la technique suggère (même implicitement, T257/98) une telle modification.

Si le document de l’état de la technique le plus proche déconseille une solution (i.e. « teach away » en anglais, T95/90), on considère que l’homme du métier ne cherchera pas à modifier ce document dans ce sens. Cela peut également être le cas si la solution de l’invention va à l’encontre de l’enseignement principal du document de l’état de la technique le plus proche, au vu du but poursuivi par cet état de la technique (T2201/10).

Approche « would » abusive ?

Il peut arriver que certains considèrent que la caractéristique distinctive de votre invention est « évidente » et est un « choix clair pour l’homme du métier » confronté à votre problème…

J’avoue que devant un tel argument, il est difficile de se défendre.

À titre d’illustration, l’OEB indique qu’un Examinateur peut tout à fait ne pas citer de document s’il considère que la caractéristique est de notoriété publique (« Communiqué de l’Office européen des brevets, en date du 1er octobre 2007, concernant les méthodes dans le domaine des activités économiques » , JO 2007, 592).

Fort heureusement, vous pouvez le contester (T766/91) : si une personne vous affirme que cette caractéristique fait partie des connaissances générales de l’homme du métier ou que la caractéristique est évidente, vous pouvez lui demander de le démontrer (j’avoue ne pas avoir eu beaucoup de succès devant les chambres d’Examen, mais bon… décisions contraires T1370/15 ou T1090/12).

Approche « could » : le problème de la recherche d’alternative ou la sélection parmi des choix évidents

Un problème technique qui se pose peut très bien être la recherche d’une alternative (« solution de remplacement« ) à une caractéristique connue (Directives G-VII 5.2, T12/07, T1968/08, T894/19).

Ce problème se pose si la différence technique avec l’art antérieur procure les mêmes effets (ou des effets similaires) qu’une caractéristique de cet art antérieur (ex. le problème technique est de trouver une alternative à l’utilisation d’un ressort – l’art antérieur divulguant du caoutchouc permettant d’amortir les chocs, comme le ressort) (Directives G-VII 5.2).

Dans cette situation, il suffit simplement de prouver que l’homme du métier aurait pu modifier (et non aurait modifié) l’état de la technique pour arriver à la solution revendiquée (T1419/10).

Approche « could » : double sélection de valeurs sans effet technique

Comme nous l’avons vu pour la nouveauté, il se peut que la nouveauté vis-à-vis d’un document réside dans le fait qu’il faille réaliser une double sélection.

Pour autant, si cette sélection ne procure aucun effet technique, l’invention ne pourra pas être considérée comme inventive (T1984/15).

Approche « could » : la sélection parmi des choix évidents

Indices négatifs

Complément à une divulgation incomplète

L’invention représente une des solutions qui viendrait facilement et/ou naturellement à l’esprit de l’homme du métier pour combler une lacune/imprécision d’une divulgation (Directives G-VII 14).

Utilisation d’équivalent connu

ex. remplacement d’une pompe électrique par une pompe à essence (Directives G-VIIA 1).

Utilisation d’un matériau connu pour ses propriétés connues

ex. utilisation d’un détergent pour ses propriétés de réduction de la tension superficielle de l’eau (Directives G-VIIA 1).

Juxtaposition de caractéristiques

Si les caractéristiques sont connues indépendamment, qu’elles fonctionnent de manière normale sans produire un effet qui dépasse la somme des effets connus précédemment, il est probable que cette juxtaposition n’est pas inventive (Directives G-VIIA 2).

Indices positifs

Désavantage prévisible et préjugé

La simple obtention d’un effet désavantageux n’implique aucune activité inventive (T119/82).

Néanmoins, si cet effet désavantageux n’est en réalité qu’un préjugé (i.e. avis largement répandu, mais inexact à propos d’un fait technique), l’activité inventive pourra être reconnue (pour autant que l’existence du préjugé soit prouvée, T60/82).

Effet inattendu

L’obtention d’un effet technique inattendu peut être considérée comme un indice d’activité inventive (Directives G-VII 10.2).

Cependant, s’il n’existe pas d’alternatives possibles aux moyens différenciants de l’invention, l’OEB considérera qu’on se trouve dans une « situation à sens unique » dans laquelle l’utilisation du moyen conduit de manière évidente à des avantages prévisibles et donc sans activité inventive (T192/82).

Besoin existant depuis longtemps

Lorsque l’invention résout un problème technique à la solution duquel les spécialistes travaillent depuis longtemps ou répond à un besoin existant depuis longtemps, cela peut être considéré comme un indice d’activité inventive (Directives G-VII 10.3).

Invention de problème

L’activité inventive peut être reconnue lorsque l’invention réside dans l’identification d’un problème qui n’était pas reconnu auparavant dans l’état de la technique (T2/83, T1641/09, T1201/13).

Cas particulier des inventions « mixtes »

Je vous invite à regarder la page sur les inventions mixtes.